Roomboy erstreitet Nachzahlung von über 20.000 Euro
LAG Düsseldorf, 09.05.2018, 7 Sa 278/17

Die Beklagte erbringt u.a. Dienstleitungen im Bereich Hotelservice. Der Kläger war bei dieser als sog. Roomboy beschäftigt und reinigte in einem Hotel Gästezimmer und Suiten. Die Beklagte zahlte ihren Arbeitnehmern die jeweils gültigen Tarifmindestlöhne. Für die Arbeitszeit sah der Arbeitsvertrag vor, dass diese sich nach den Dienst- und Einsatzplänen richte. Die Beklagte vergütete den Kläger in den Monaten November 2015 bis Mai 2016 mit Nettobeträgen, die zwischen 430,69 und 973,78 Euro monatlich lagen. Dies habe – so die Beklagte – der zutreffenden Arbeitszeit, wie sie sich aus den Stundenzetteln des Klägers ergebe, entsprochen. Für Juni 2016 zahlte sie kein Gehalt. Der Kläger behauptet, die Stundenzettel habe er im Voraus blanko unterzeichnen müssen. Es handele sich um die rein statistische Wiedergabe der ihm zugewiesenen Zimmerzahl multipliziert mit 30 Minuten bzw. bei Suiten mit 45 Minuten. Tatsächlich habe er von November 2015 bis Juni 2016 monatlich Arbeitsleistungen erbracht, die zwischen 127,33 und 243 Stunden monatlich gelegen hätten. Der Kläger hat für diesen Zeitraum von der Beklagten die Zahlung von insgesamt 15.158,68 brutto abzüglich insgesamt erhaltener 4.379,75 Euro netto verlangt. Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis außerdem mit Schreiben vom 01.06.2016, dem Kläger am 22.06.2016 zugegangen, zum 30.06.2016 gekündigt. Gegen diese Kündigung wendet sich der Kläger ebenfalls und macht für die Zeit ab August 2016 bis Februar 2017 Annahmeverzugslohn geltend. Der Monat Juli 2016 steht nicht im Streit.

Die Klage hatte vor dem Arbeitsgericht weitgehend Erfolg. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten war zum Teil bereits unzulässig und im Übrigen unbegründet. Die Vereinbarung zur Arbeitszeit ist unwirksam, weil sie das Betriebsrisiko einseitig auf den Kläger verlagerte und eine Arbeitszeit von 0 bis 48 Wochenstunden zulassen würde. Für November 2015 bis Juni 2016 war – so das Arbeitsgericht – die tatsächliche Arbeitszeit mit 15.057,45 Euro brutto abzüglich 4.379,75 Euro netto zu vergüten. Es war von den Aufzeichnungen des Klägers auszugehen. Nur daraus ergab sich die tatsächlich geleistete Arbeitszeit. Dem Vortrag, dass die Stundenzettel nur statistische Durchschnittswerte wiedergäben, war die Beklagte nicht erheblich entgegengetreten. Da die Beklagte die Berufung für diesen Teil nicht ausreichend begründet hatte, war sie insoweit als unzulässig zu verwerfen und es verblieb bei der Verurteilung durch das Arbeitsgericht.

Im Übrigen hat die Beklagte zwar in zulässiger Weise Berufung eingelegt. Diese hatte aber keinen Erfolg. Die Kündigung ist unwirksam, weil der Vortrag zum Kündigungsgrund widersprüchlich ist und unabhängig davon ein Kündigungsgrund nicht vorliegt. Der erstinstanzlich behauptete Alkoholkonsum während der Arbeitszeit war ebenso abgemahnt und als Kündigungsgrund verbraucht wie die in zweiter Instanz behauptete Fundunterschlagung. Ein betriebsbedingter Kündigungsgrund bestand nicht, weil nach dem eignen Vortrag der Beklagten Einsatzmöglichkeiten in anderen Objekten bestanden. Für die Zeit ab August 2016 hat das Landesarbeitsgericht ebenso wie das Arbeitsgericht dem Kläger monatlich 1.514,39 Euro brutto und für die Zeit von Januar 2017 bis Februar 2017 monatlich 1.545,30 Euro brutto an Annahmeverzugslohn zugesprochen. Dies entspricht der monatlichen Mindestarbeitszeit von 154,53 Stunden, die sich aufgrund der unwirksamen Vereinbarung im Arbeitsvertrag zur Arbeitszeit unter Berücksichtigung der gelebten Praxis im Arbeitsverhältnis ergab.

Urteil des LAG Düsseldorf vom 09.05.2018, Az.: 7 Sa 278/17
Quelle: Pressemitteilung des LAG Düsseldorf vom 09.05.2018
Vorinstanz:
• ArbG Düsseldorf, Urteil vom 17.03.2017, Az.: 7 Ca 3795/16

Schadensersatz wegen Abbruch des Bewerberverfahrens
BAG, 12.12.2017, 9 AZR 152/17

Verlangt der nicht berücksichtigte Bewerber Schadensersatz wegen Abbruchs des Auswahlverfahrens, muss er zuvor die Fortführung des abgebrochenen Auswahlverfahrens im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes geltend gemacht haben, wenn ihm dies zumutbar und möglich war.

Originalentscheidung in JURION aufrufen:
BAG, 12.12.2017, 9 AZR 152/17

Sachverhalt:
Der Kläger begehrt Schadensersatz wegen Abbruch des Auswahlverfahrens. Die Beklagte schrieb im August 2014 eine Stelle als “Sachgebietsleiter/in Bauverwaltung (m/w)” aus. Neben dem Kläger, der die in der Ausschreibung genannten Anforderungen erfüllte, stellten sich noch drei weitere Bewerber am 24.11.2014 dem Gemeinderat der Beklagten vor. Bei der Abstimmung des Gemeinderats erhielt eine Bewerberin neun, der Kläger sieben und die übrigen Bewerber keine Stimmen. Der Kläger erklärte, die Entscheidung nicht zu akzeptieren. Am 01.12.2014 schrieb die Beklagte die Stelle als “Sachgebietsleiter/in Bauverwaltung (m/w)” mit geändertem Anforderungsprofil neu aus. Der Kläger bewarb sich auch auf diese Ausschreibung und forderte die Beklagte gleichzeitig auf, das 1. Stellenbesetzungsverfahren (01/2014) fortzusetzen. Durch rechtskräftiges Urteil des Sächsischen LAG – 3 Sa 315/15 – wurde die Beklagte am 03.11.2015 verurteilt, das abgebrochene Stellenbesetzungsverfahren 01/2014 fortzuführen und über die Bewerbung des Klägers erneut zu entscheiden. Der Kläger wurde daraufhin erneut zu einem Gespräch eingeladen. Er folgte dieser Einladung nicht und machte gegenüber der Beklagten Schadensersatz für die Monate Januar bis November 2015 in Höhe der ihm entgangenen Vergütung geltend. Am 30.11.2015 stimmte der Gemeinderat der Beklagten erneut über die Besetzung der Stelle ab. Mit Schreiben vom 04.12.2015 informierte die Beklagte den Kläger unter Zurückweisung der geltend gemachten Schadensersatzansprüche darüber, dass er der einzige noch zur Auswahl stehende Bewerber gewesen sei und der Gemeinderat einstimmig beschlossen habe, die Stelle nicht mit ihm zu besetzen. Sie schrieb die Stelle am 21.01.2016 erneut aus. Hierauf bewarb sich der Kläger nicht. Am 24.02.2016 erhob der Kläger Klage auf Schadensersatz. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Auch die Revision des Klägers hat keinen Erfolg.

Entscheidungsanalyse:
Dem Kläger steht wegen der Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung kein Schadensersatzanspruch. Ein übergangener Bewerber kann Schadensersatz wegen der Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung verlangen, wenn ein Arbeitgeber, der bei seiner Auswahlentscheidung an die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden ist, eine zu besetzende Stelle zu Unrecht an einen Konkurrenten vergibt, die bei ordnungsgemäßer Auswahl ihm hätte übertragen werden müssen, und der Bewerber es nicht unterlassen hat, den Schaden durch den Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwehren. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass er zum Zeitpunkt der ersten Auswahlentscheidung des Gemeinderats der Beklagten am 24.11.2014 der am besten geeignete Bewerber war. Es liegen hier auch keine Anhaltspunkte für eine manipulativ-verzögernde Gestaltung des Auswahlverfahrens vor, so der 9. Senat. Der Abbruch des Auswahlverfahrens durch die Neuausschreibung (Nr. 02/2014) vom 01.12.2014 war nach der Entscheidung des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 03.11.2015 – 3 Sa 315/15 – zwar rechtsunwirksam. Aus der damit verbundenen Verletzung von Art. 33 Abs. 2 GG kann der Kläger aber keinen Einstellungsanspruch zu einem bestimmten Zeitpunkt herleiten. Er hatte lediglich einen Anspruch auf Fortführung des ursprünglichen Auswahlverfahrens nach dessen Maßgaben. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte im November 2015 nachgekommen. Ein Schadensersatzanspruch steht dem Kläger auch unter dem Gesichtspunkt nicht zu, dass ihm bei der Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens 01/2014 als zuletzt noch einzigem Bewerber der Posten als Sachgebietsleiter Bauverwaltung hätte übertragen werden müssen. Der Kläger hätte auch an dieser Stelle die Fortführung des Bewerbungsverfahrens im einstweiligen Verfügungsverfahren geltend machen müssen. Ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs durch den rechtswidrigen Abbruch des Auswahlverfahrens ist ausgeschlossen, wenn der nicht berücksichtigte Bewerber die Fortführung des abgebrochenen Auswahlverfahrens nicht im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes geltend macht, obwohl ihm dies möglich und zumutbar ist. Stellt der nicht berücksichtigte Bewerber nicht innerhalb eines Monats nach Zugang der Abbruchmitteilung einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, darf der öffentliche Arbeitgeber in der Regel darauf vertrauen, dass der Bewerber den Abbruch des Auswahlverfahrens nicht angreift, sondern sein Begehren im Rahmen einer neuen Ausschreibung weiterverfolgt.

Praxishinweis:
Der Kläger konnte hier auch nicht mit Erfolg einwenden, es sei ihm unzumutbar gewesen, erneut gegen den Abbruch des Auswahlverfahrens vorzugehen, nachdem er sich bereits zuvor schon einmal gegen den ersten Abbruch desselben Verfahrens gerichtlich zur Wehr setzen musste. Die Gründe für den jeweiligen Abbruch des Verfahrens waren andere. Im Dezember 2014 brach die Beklagte das Verfahren durch Neuausschreibung der Stelle mit einem geänderten Anforderungsprofil ab. Bei der Entscheidung im November 2015, die Stelle nicht mit dem Kläger als einzig verbliebenem Bewerber zu besetzen, war die Situation – auch für den Kläger erkennbar – eine andere. Im Rahmen eines Rechtsstreits über die Fortsetzung des Auswahlverfahrens hätte geklärt werden können und müssen, worauf die Beklagte den Abbruch des Verfahrens tatsächlich gestützt hat und ob die formellen und materiellen Voraussetzungen hierfür vorgelegen haben, insbesondere ein sachlicher Grund für den Abbruch gegeben war. Denn der Anspruch auf Fortführung des Auswahlverfahrens nach Maßgabe der Entscheidung des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 03.11.2015 hat dem Kläger zu keinem Zeitpunkt einen Anspruch vermittelt, dass das Auswahlverfahren zu Ende geführt oder er gar ausgewählt wird.

Urteil des BAG vom 12.12.2017, Az.: 9 AZR 152/17

 

Fehlender Bedarf beim Entleiher kann zu Minusstunden auf Arbeitszeitkonto führen
LAG Köln, 17.01.2018, 3 Sa 831/16

Wird ein Leiharbeitnehmer “fest” an einen Entleiher überlassen, ohne dass die Möglichkeit zu einem anderweitigen Einsatz besteht, ist der Verleiher berechtigt, das für den Leiharbeitnehmer eingerichtete tarifliche Arbeitszeitskonto mit Minusstunden zu belasten, wenn der Arbeitnehmer vom Entleiher mangels Bedarf nicht eingesetzt wird. Etwas anderes gilt nur für sog. verleihfreie Zeiten, da das Arbeitszeitkonto nicht dazu eingesetzt werden darf, unter Umgehung von § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG das vom Verleiher zu tragende Beschäftigungsrisiko auf den Leiharbeitnehmer abzuwälzen.

Originalentscheidung in JURION aufrufen:
LAG Köln, 17.01.2018, 3 Sa 831/16

Sachverhalt:
Die Parteien streiten über die Berechtigung der Beklagten, das Arbeitszeitkonto des Klägers mit Minusstunden zu belasten. Der Kläger ist seit dem 05.01.2015 bei der Beklagte beschäftigt und als Leiharbeitnehmer durchgehend an einem Flughafen in der Flugzeugabfertigung eingesetzt. Auf das Arbeitsverhältnis finden die Tarifverträge der Zeitarbeit zwischen dem Bundesarbeitgeberverband Personaldienstleister e.V. (BAP/BZA) und der DGB-Tarifgemeinschaft Anwendung. Gemäß § 4 des MTV BZA ist für den Kläger ein Arbeitszeitkonto eingerichtet. Die Mindestarbeitszeit beträgt 130 Stunden. Im Mai 2015 arbeitete der Kläger 68,25 Stunden, im Juni 2015 103,42 Stunden. Die Differenz zur Sollarbeitszeit in Höhe von insgesamt 88,33 Stunden erfasste die Beklagte als Minusstunden im Arbeitszeitkonto des Klägers. In der ersten Jahreshälfte 2015 zeigten sich bei den vom Entleiher geforderten Arbeitszeiten erhebliche Schwankungen, sowohl für die Stammbelegschaft des Entleihers als auch für das Drittpersonal, wie dem Kläger. Dies lag an massiv rückläufigen Fluggastzahlen. Der Kläger verlangt die Gutschrift der Minusstunden. Das Arbeitsgericht hat die Klage im überwiegenden Umfang abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat auch vor dem LAG Köln keinen Erfolg. Das LAG hat allerdings die Revision zugelassen.

Entscheidungsanalyse:
Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Gutschrift von 88,33 Arbeitsstunden. Die Beklagte hat diese Minusstunden mit Rechtsgrund gemäß § 4.2 MTV BZA in das Arbeitszeitkonto des Klägers als Minusstunden eingestellt. Die Berücksichtigung der Minusstunden des Klägers im Arbeitszeitkonto verstößt nicht gegen das AÜG. Nach § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG kann das Recht des Leiharbeitnehmers auf Vergütung bei Annahmeverzug des Verleihers nicht durch Vertrag aufgehoben oder beschränkt werden. Es soll sichergestellt werden, dass der Verleiher das von ihm zu tragende Beschäftigungsrisiko nicht auf den Leiharbeitnehmer abwälzt. Dabei darf insbesondere die Einführung eines Arbeitszeitkontos nicht dazu genutzt werden, § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG zu umgehen. Dementsprechend sind Regelungen unwirksam, die es dem Verleiher ermöglichen, in verleihfreien Zeiten einseitig das Arbeitszeitkonto abzubauen (BAG, Urteil vom 16.04. 2014 – 5 AZR 483/12; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 17.12.2014 – 15 Sa 982/14). Dieser Rechtsprechung schließt sich das LAG Köln ausdrücklich an. Allerdings, so das LAG Köln weiter, liegt in dem hier entschiedenen Fall kein Verstoß gegen § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG vor. Anders als in den vom Bundesarbeitsgericht und vom LAG Berlin-Brandenburg entschiedenen Sachverhalten hat die Beklagte hier gerade keine so genannten verleihfreien Zeiten zu Lasten des Klägers auf dessen Arbeitszeitkonto berücksichtigt. Der Kläger war im streitbefangenen Zeitraum “fest” an den Flughafen überlassen. Nach den vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Beklagten und ihrem Kunden konnte die entleihende Flughafengesellschaft über den Kläger jedenfalls im Umfang seiner vertraglich geschuldeten Mindestarbeitszeit uneingeschränkt verfügen. Seitens der Beklagten bestand keine Möglichkeit, den Kläger in Zeiten, in denen er vom Kunden nicht eingesetzt wurde, anderweitig zu verleihen. Damit handelt es sich bei den Minusstunden aus den Monaten Mai und Juni 2015 gerade nicht um verleihfreie Zeiten. Die Beklagte verlagert durch die Einstellung solcher Minusstunden in das Arbeitszeitkonto des Klägers nicht unzulässigerweise das ihr grundsätzlich zukommende Beschäftigungsrisiko auf den Kläger, sondern es realisiert sich vielmehr lediglich das allgemeine Beschäftigungsrisiko im Betrieb des Entleihers, das gerade durch die Regelungen des Arbeitszeitkontos aufgefangen werden soll. Der Kläger ist demgemäß bei diesen Minusstunden in gleicher Weise betroffen, wie die Stammbelegschaft des Entleihers, für die bei entsprechender Vereinbarung eine Einstellung solcher Minusstunden in Arbeitszeitkonten rechtlich unbedenklich wäre.

Praxishinweis:
Durch die tarifliche Arbeitszeitkontenregelung in § 4 MTV BZA entsteht auch keine unverhältnismäßige Belastung des Klägers, weil der Tarifvertrag keine Begrenzung im Bereich der Minusstunden vorsieht. Zwar könnte danach bei einem “fest” verliehenen Arbeitnehmer und entsprechend geringem Einsatz dieses Arbeitnehmers durch den Entleiher über einen längeren Zeitraum ein erheblicher Minussaldo auf dem Arbeitszeitkonto entstehen. Dennoch ist dies nach Auffassung des LAG Köln unbedenklich, da das Konto im fortbestehenden Arbeitsverhältnis gemäß § 4.4 MTV BZA spätestens nach 12 Monaten auf Null gesetzt wird bzw. bei Ausscheiden des Arbeitnehmers Minusstunden nur bei einer Eigenkündigung des Arbeitnehmers sowie bei einer außerordentlichen Kündigung im begrenzten Umfang von 35 Stunden berücksichtigt werden.

Urteil des LAG Köln vom 17.01.2018, Az.: 3 Sa 831/16