Kein Ausschluss eines Betriebsratsmitglieds mit negativen PCR-Test

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Kein Ausschluss eines Betriebsratsmitglieds mit aktuellem negativen PCR-Test an Betriebsräteversammlung unter Verweis auf „2G-Regelungen“

Nach einer Entscheidung des ArbG Bonn im einstweiligen Verfügungsverfahren vom 15.11.2021 kann einem Betriebsratsmitglied die Teilnahme an einer Betriebsräteversammlung am 16. bis 17.11.2021 nicht unter Hinweis auf die sog. „2G-Regelungen“ versagt werden, wenn das Betriebsratsmitglied zu Beginn der Sitzung einen negativen PCR-Test vorlegt.
Der Gesamtbetriebsrat hat die Betriebsräte zu einer in Berlin stattfindenden Betriebsräteversammlung eingeladen und darauf hingewiesen, dass die Versammlung unter „2G-Bedingungen“ durchgeführt werde. Die Antragstellerin ist stellvertretende Betriebsratsvorsitzende und begehrt im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens die Teilnahme an der Betriebsräteversammlung unter Vorlage eines negativen PCR-Tests. In der Festlegung von 2G-Bedingungen liege ein unzulässiger Eingriff in ihre Persönlichkeitsrechte und eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung zwischen geimpften und nicht geimpften Personen.

Mit Beschluss hat das ArbG Bonn entschieden, dass der Gesamtbetriebsrat der Antragstellerin die Teilnahme an der Betriebsräteversammlung nicht mit der Begründung versagen darf, dass sie nicht gegen Covid19 geimpft bzw. von Covid19 genesen sei, wenn sie durch Vorlage eines negativen PCR-Tests, der nicht älter als 24 Stunden ist, nachweist, dass sie nicht an dem Coronavirus erkrankt ist.

Die Antragstellerin hat aus der Sicht des ArbG Bonn einen Anspruch auf Teilnahme an der Betriebsräteversammlung, da diese Teil der Ausübung ihres Betriebsratsmandates ist und damit dem Schutz des Mandats unterfällt. Die Ausübung des Betriebsratsmandates könne nicht von der Vorlage eines Impf- oder Genesungsnachweises abhängig gemacht werden. Die derzeit geltende Infektionsschutzverordnung des Landes Berlin sei hierfür keine ausreichende Grundlage. Die Anordnung weiterer Schutzmaßnahmen, wie etwa Maskenpflicht auch am Sitzplatz, werde durch den Beschluss des Arbeitsgerichtes Bonn nicht eingeschränkt.

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ArbG Bonn, 15.11.2021, 5 BVGa 8/21

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Notdienstvereinbarung ist keine Voraussetzung für einen Streik

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Notdienstvereinbarung ist keine Voraussetzung für einen Streik

Das Ausbleiben des Abschlusses einer Notdienstvereinbarung führt nicht dazu, dass die gerichtliche Untersagung des Arbeitskampfes beansprucht werden kann. Der Abschluss einer Notdienstvereinbarung ist keine konstitutive Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die Durchführung von Streiks. Bei einem Streit der Arbeitskampfparteien über den Umfang des Notdienstes kann das Gericht eine Notdienstregelung treffen. Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgt, dass das Gericht anstelle einer Unterlassungsverfügung die Verpflichtung zur Einrichtung eines bestimmten Notdienstes aufzugeben hat.

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LAG Berlin-Brandenburg, 20.10.2021, 12 Ta 1310/21

Sachverhalt:
Die Beteiligten streiten im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes um die gerichtliche Untersagung von Arbeitskampfmaßnahmen und die Ausgestaltung des streikbegleitenden Notdienstes. Die Antragstellerin betreibt psychiatrische und neurologische Krankenhäuser. Die Antragsgegnerin führte seit Mai 2021 mehrere Warnstreiks durch. Zur Einrichtung eines Notdienstes bot sie der Antragstellerin jeweils den Abschluss einer von ihr vorbereiteten Notdienstvereinbarung an. Zum Abschluss von Notdienstvereinbarungen kam es trotz Verhandlungen nicht. Die antragstellende Arbeitgeberin hat im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes geltend gemacht, der Antragsgegnerin aufzugeben, es zu unterlassen, Mitglieder und sonstige Arbeitnehmer, die bei ihr beschäftigt sind, zu Arbeitskampfmaßnahmen aufzurufen und oder Arbeitskampfmaßnahmen bei der Antragstellerin durchzuführen, solange keine schriftliche Notdienstvereinbarung zwischen den Beteiligten abgeschlossen sei. Das ArbG hat den Antrag zurückgewiesen. Der sofortigen Beschwerde hat das ArbG nicht abgeholfen und die Sache zur Entscheidung dem Beschwerdegericht vorgelegt. Die Beschwerde hat vor dem LAG Berlin-Brandenburg teilweise Erfolg.

Entscheidungsanalyse:
Ein Anspruch der Antragstellerin, Streikmaßnahmen zu unterlassen, bevor eine schriftliche Vereinbarung über den Notdienst abgeschlossen ist, besteht nicht. Das Ausbleiben des Abschlusses einer Notdienstvereinbarung führt nicht dazu, dass die gerichtliche Untersagung des Arbeitskampfes beansprucht werden kann. Damit ein Streik ohne unverhältnismäßige Beeinträchtigung von Rechten Dritter durchgeführt werden kann, ist nicht der Abschluss einer Notdienstvereinbarung erforderlich, sondern die tatsächliche Einrichtung eines Notdienstes (LAG Hamm, 13.07.2015 – 12 SaGa 21/15). Eine Vereinbarung über die Modalitäten des Notdienstes mag zwar geboten und sinnvoll sein. Der (formelle) Abschluss einer Notdienstvereinbarung ist aber keine konstitutive Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die Durchführung von Streiks. Vorliegend war der Antragsgegnerin allerdings zur Vermeidung von glaubhaft gemachten ansonsten in unverhältnismäßiger Weise drohenden Gesundheitsgefahren für Dritte eine Nachbesserung des zugesagten Notdienstes aufzugeben. Bei einem Streit der Arbeitskampfparteien über den Umfang des Notdienstes kann das Gericht eine Notdienstregelung treffen. Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgt, dass das Gericht anstelle einer Unterlassungsverfügung die Verpflichtung zur Einrichtung eines bestimmten Notdienstes aufzugeben hat. Grundlage für diese Abweichung von den beantragten Maßnahmen ist § 938 ZPO. Die Vorschrift räumt dem Gericht im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes freies Ermessen ein zu bestimmen, welche Anordnungen zur Erreichung des Zwecks erforderlich sind. Das LAG Berlin-Brandenburg hat auf Grundlage der von der Arbeitgeberin eingereichten ärztlichen Stellungnahmen und der sich daraus ergebenen Gesundheitsgefahren die Antragsgegnerin zu einem konkreten Notdienst verpflichtet. Die angeordnete Nachbesserung soll den in den ärztlichen Stellungnahmen bekundeten Gesundheitsgefährdungen vorbeugen, wie sie sich aus der Schließung der in Rede stehenden Stationen ergeben könnten. Im Hinblick auf das unmittelbare Bevorstehen des Streiks besteht auch ein Verfügungsgrund.

Praxishinweis:
Der ergangenen Anordnung steht nicht entgegen, dass Verhandlungsmöglichkeiten über den Notdienst seitens der Antragstellerin noch nicht ausgeschöpft sind. Die Frage, ob die in Rede stehenden Stationen bei einem Streik geschlossen werden können, ist zwischen den Parteien umstritten und es nicht ersichtlich, dass insoweit noch rechtzeitig zur Vermeidung von Gefährdungen bis Streikbeginn am 21.10.2021 eine Einigung erzielt werden könnte.

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Medizinische Gesichtsmaske (OP-Maske) und tariflicher Erschwerniszuschlag in der Reinigungsbranche

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Medizinische Gesichtsmaske (OP-Maske) und tariflicher Erschwerniszuschlag in der Reinigungsbranche

Beschäftigte der Reinigungsbranche, die bei der Durchführung der Arbeiten eine sogenannte OP-Maske tragen, haben keinen Anspruch auf einen tariflichen Erschwerniszuschlag. Dies hat das LAG Berlin-Brandenburg entschieden.
Der Kläger ist bei der Beklagten als Reinigungskraft tätig. Auf das Arbeitsverhältnis findet der für allgemeinverbindlich erklärte Rahmentarifvertrag für die gewerblichen Beschäftigten in der Gebäudereinigung vom 31. Oktober 2019 (RTV) Anwendung. Dieser sieht bei Arbeiten mit persönlicher Schutzausrüstung, bei denen eine vorgeschriebene Atemschutzmaske verwendet wird, einen Zuschlag von 10 % vor. Der Kläger hatte ab August 2020 bei der Arbeit eine OP-Maske zu tragen. Er hat mit seiner Klage den genannten Erschwerniszuschlag geltend gemacht.

Das LAG hat die Klage – wie bereits das Arbeitsgericht – abgewiesen. Der geforderte Erschwerniszuschlag sei nur zu zahlen, wenn die Atemschutzmaske Teil der persönlichen Schutzausrüstung des Arbeitnehmers sei. Dies sei bei einer OP-Maske nicht der Fall, weil sie – anders als eine FFP2- oder FFP3-Maske – nicht vor allem dem Eigenschutz des Arbeitnehmers, sondern dem Schutz anderer Personen diene.

Urteil des LAG Berlin-Brandenburg vom 17.11.2021, Az.: 17 Sa 1067/21
Quelle: Pressemitteilung Nr. 45/2021 des LAG Berlin-Brandenburg vom 17.11.2021

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Bereitschaftsdienst bei der Feuerwehr

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Bereitschaftsdienst bei der Feuerwehr

Der Gerichtshof erläutert die Bedeutung des Begriffs „Arbeitszeit“ für Bereitschaftszeit in Form von Rufbereitschaft.
MG, ein beim Dublin City Council (Stadtrat von Dublin, Irland) in Teilzeit beschäftigter Reserve-Feuerwehrmann, steht der Einsatzstelle der Feuerwache, von der er geschult wurde, nach einem Bereitschaftssystem in Form von Rufbereitschaft zur Verfügung. Er ist verpflichtet, an 75 % der Einsätze dieser Feuerwache teilzunehmen, und hat die Möglichkeit, an den übrigen Einsätzen nicht teilzunehmen. Er muss während seiner Bereitschaftszeiten nicht an einem bestimmten Ort sein, hat aber, wenn er einen Notruf zur Teilnahme an einem Einsatz erhält, innerhalb einer maximalen Frist von zehn Minuten an der Feuerwache einzutreffen. Die Bereitschaftszeit in Form von Rufbereitschaft umfasst grundsätzlich sieben Tage in der Woche und 24 Stunden am Tag und wird nur durch die im Voraus mitgeteilten Urlaubszeiten und Zeiten der Nichtverfügbarkeit unterbrochen. MG darf jedoch eine berufliche Tätigkeit ausüben, sofern sie im Durchschnitt 48 Stunden pro Woche nicht überschreitet. Dementsprechend ist er selbständig als Taxifahrer tätig. MG war der Ansicht, dass die Stunden, in denen er für seinen Arbeitgeber in Bereitschaft sei, als „Arbeitszeit“ im Sinne des irischen Gesetzes über die Arbeitszeitgestaltung und der Richtlinie 2003/88/EG einzustufen seien, und machte daher bei der Workplace Relations Commission (Kommission für Beziehungen am Arbeitsplatz, Irland) eine entsprechende Forderung geltend. Nachdem diese Forderung zurückgewiesen worden war, legte er beim Labour Court (Arbeitsgericht, Irland) Rechtsmittel ein. MG führt aus, dass er ständig in der Lage sein müsse, einem Notruf schnell Folge zu leisten, was ihn daran hindere, sich frei seinen familiären und sozialen Aktivitäten sowie seiner beruflichen Tätigkeit als Taxifahrer zu widmen. Der Stadtrat von Dublin verstoße dadurch, dass er eine Bereitschaft von sieben Tagen in der Woche und 24 Stunden am Tag verlange und sich weigere, die Bereitschaftszeit als Arbeitszeit anzuerkennen, gegen die Vorschriften über die tägliche Ruhezeit, die wöchentliche Ruhezeit und die wöchentliche Höchstarbeitszeit.

Der Gerichtshof, der vom Arbeitsgericht um Vorabentscheidung ersucht wurde, stellt insbesondere klar, inwieweit Bereitschaftszeiten in Form von Rufbereitschaft als „Arbeitszeit“ im Sinne der Richtlinie 2003/88 eingestuft werden können.

Der Gerichtshof weist zunächst darauf hin, dass unter den Begriff „Arbeitszeit“ in Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88 sämtliche Bereitschaftszeiten einschließlich Rufbereitschaften fallen, während deren dem Arbeitnehmer Einschränkungen von solcher Art auferlegt werden, dass sie seine Möglichkeit, während der Bereitschaftszeiten die Zeit, in der seine beruflichen Leistungen von seinem Arbeitgeber nicht in Anspruch genommen werden, frei zu gestalten und sie seinen eigenen Interessen zu widmen, objektiv gesehen ganz erheblich beeinträchtigen (EuGH, Urteil vom 09.03.2021 – C-580/19).

Sodann gibt der Gerichtshof dem vorlegenden Gericht Hinweise, damit es beurteilen kann, ob MG solchen größeren Einschränkungen unterliegt. Insoweit stellt der Gerichtshof fest, dass die MG eingeräumte Möglichkeit, während seiner Bereitschaftszeiten eine andere berufliche Tätigkeit auszuüben, ein wichtiger Hinweis darauf ist, dass dieser Arbeitnehmer aufgrund der Modalitäten der Rufbereitschaft keinen größeren Einschränkungen, die sich ganz erheblich auf die Gestaltung seiner Zeit auswirken, unterliegt, sofern sich herausstellt, dass seine Rechte und Pflichten aus seinem Arbeitsvertrag, den Tarifverträgen und den irischen Rechtsvorschriften so ausgestaltet sind, dass er während eines erheblichen Teils der Bereitschaftszeiten tatsächlich eine solche Tätigkeit ausüben kann.

Dass sich MG während seiner Bereitschaftszeiten zu keinem Zeitpunkt an einem bestimmten Ort aufhalten muss, dass er nicht verpflichtet ist, an allen von seiner Dienstwache aus durchgeführten Einsätzen teilzunehmen, von denen im vorliegenden Fall ein Viertel in seiner Abwesenheit erfolgen kann, und dass er eine andere berufliche Tätigkeit ausüben darf, könnten objektive Umstände sein, die den Schluss zulassen, dass er in der Lage ist, diese andere berufliche Tätigkeit während der Bereitschaftszeiten nach seinen eigenen Interessen zu entfalten und ihr einen erheblichen Teil dieser Zeiten zu widmen, es sei denn, die durchschnittliche Häufigkeit der Notrufe und die durchschnittliche Dauer der Einsätze verhindern die tatsächliche Ausübung einer beruflichen Tätigkeit, die sich mit der Beschäftigung als Reserve-Feuerwehrmann verbinden lässt.

Organisatorische Schwierigkeiten, die sich möglicherweise aus den Entscheidungen des betreffenden Arbeitnehmers ergeben, wie z. B. die Wahl eines Wohnorts oder von Orten für die Ausübung einer anderen beruflichen Tätigkeit, die mehr oder weniger weit von dem Ort entfernt sind, der für ihn innerhalb der im Rahmen seiner Beschäftigung als Reserve-Feuerwehrmann festgesetzten Frist erreichbar sein muss, können nicht berücksichtigt werden.

Deshalb kommt der Gerichtshof zu dem Schluss, dass Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2003/88 dahin auszulegen ist, dass Bereitschaftszeit, die ein Reserve-Feuerwehrmann in Form von Rufbereitschaft leistet und während deren dieser Arbeitnehmer mit Genehmigung seines Arbeitgebers eine selbständige berufliche Tätigkeit ausübt, aber im Fall eines Notrufs innerhalb einer maximalen Frist von zehn Minuten seine Dienstwache erreichen muss, keine „Arbeitszeit“ im Sinne dieser Bestimmung darstellt, wenn eine Gesamtbeurteilung aller Umstände des Einzelfalls ergibt, dass die dem Arbeitnehmer während der Bereitschaftszeit auferlegten Einschränkungen nicht von solcher Art sind, dass sie seine Möglichkeit, während der Bereitschaftszeit die Zeit, in der seine beruflichen Leistungen als Feuerwehrmann nicht in Anspruch genommen werden, frei zu gestalten, objektiv ganz erheblich beeinträchtigen.

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EuGH, 11.11.2021, C 214/20

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Verbot der Diskriminierung aufgrund einer Behinderung

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Verbot der Diskriminierung aufgrund einer Behinderung

Beschäftigung von Menschen mit Behinderung: Nach Auffassung von Generalanwalt Ramos ist ein Arbeitgeber im Rahmen angemessener Vorkehrungen verpflichtet, einen Arbeitnehmer, der die Eignung verloren hat, seinen Arbeitsplatz einzunehmen, an einem anderen Arbeitsplatz zu verwenden, sofern er die erforderliche Kompetenz, Fähigkeit und Verfügbarkeit besitzt und diese Maßnahme keine unverhältnismäßige Belastung für den Arbeitgeber darstellt. Diese Vorkehrungen seien eine vorbeugende Maßnahme, um die Beschäftigung von Menschen mit Behinderung aufrechtzuerhalten und gälten auch für einen Arbeitnehmer, der im Rahmen seiner Einstellung eine Probezeit absolviere.
Der Zweck der öffentlich-rechtlichen Aktiengesellschaft HR Rail besteht in der Auswahl und Einstellung von statutarischem und nicht statutarischem Personal, das für die Erfüllung der Aufgaben der Infrabel SA und der Société nationale des chemins de fer belges (Nationale belgische Eisenbahngesellschaft, SNCB) benötigt wird. HR Rail stellte einen Facharbeiter für die Wartung der Schienenwege ein, der im November 2016 seine Probezeit bei Infrabel begann. Im Dezember 2017 wurde bei diesem Probezeitbeschäftigten (im Folgenden: Beschäftigter) ein Herzproblem diagnostiziert, das das Einsetzen eines Herzschrittmachers erforderlich machte, eines Geräts, das auf elektromagnetische Felder, wie sie u. a. von Eisenbahnschienen ausgehen, empfindlich reagiert. Er wurde daher vom Service public fédéral Sécurité sociale (Föderaler Öffentlicher Dienst Soziale Sicherheit) (Belgien) als behindert anerkannt. Als Folge des Ergebnisses einer ärztlichen Untersuchung erklärte HR Rail den Beschäftigten für endgültig ungeeignet, die Aufgaben, für die er eingestellt worden war, zu erfüllen, und verwendete ihn auf der Stelle eines Lageristen bei Infrabel. Am 26.09.2018 teilte der Leitende Berater der betreffenden Dienststelle von HR Rail dem Beschäftigten seine Entlassung zum 30.09.2018 mit, und zwar mit einem für die Dauer von fünf Jahren geltenden Verbot einer Wiedereinstellung in der Besoldungsgruppe, in der er eingestellt worden war.

Am 26.10.2018 teilte der Generaldirektor von HR Rail dem Beschäftigten mit, dass die Probezeit eines Mitarbeiters, der endgültig für völlig untauglich erklärt wird, beendet werde, wenn er nicht mehr in der Lage sei, die mit seinem Dienstgrad verbundenen Aufgaben wahrzunehmen. Der Beschäftigte beantragte beim Conseil d’État (Staatsrat, Belgien) die Aufhebung der Entscheidung, ihn zu entlassen. Dieser hat dem Gerichtshof die Frage vorgelegt, ob der Arbeitgeber in einer solchen Situation gemäß der Richtlinie für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (RL 2000/78/EG) und zur Vermeidung jeglicher Diskriminierung wegen einer Behinderung verpflichtet war, den Beschäftigten, anstatt ihn zu entlassen, an einem anderen Arbeitsplatz zu verwenden, für den er kompetent, fähig und verfügbar war.

In seinen Schlussanträgen schlägt Generalanwalt Athanasios Rantos dem Gerichtshof vor, dem Conseil d’État zu antworten, dass ein Arbeitgeber im Rahmen der im Unionsrecht vorgesehenen angemessenen Vorkehrungen verpflichtet ist, einen Arbeitnehmer – auch einen solchen, der im Rahmen seiner Einstellung eine Probezeit absolviert -, der wegen des Eintritts einer Behinderung endgültig ungeeignet ist, den bisherigen Arbeitsplatz im Unternehmen einzunehmen, an einem anderen Arbeitsplatz zu verwenden, sofern er die erforderliche Kompetenz, Fähigkeit und Verfügbarkeit besitzt und diese Maßnahme keine unverhältnismäßige Belastung für den Arbeitgeber darstellt.

Der Generalanwalt weist zunächst darauf hin, dass die Richtlinie 2000/78 einen allgemeinen Rahmen schaffen solle, der gewährleistet, dass alle Personen in Beschäftigung und Beruf gleichbehandelt werden, indem sie ihnen einen wirksamen Schutz vor einer Diskriminierung aus einem der in Art. 1 dieser Richtlinie genannten Gründe, einschließlich einer Behinderung, biete.

Der Kläger habe eine dauerhafte Einschränkung seiner Fähigkeiten erlitten, die auf körperliche Beeinträchtigungen zurückzuführen ist, die ihn in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren an der vollen und wirksamen Teilhabe am Berufsleben, gleichberechtigt mit den anderen Arbeitnehmern, hindern können. Deshalb sei er als „Mensch mit Behinderung“ im Sinne der Richtlinie 2000/78 einzustufen. Zudem befinde sich eine Person, die im Rahmen ihrer Einstellung eine Probezeit absolviert, in einer schwächeren Position als eine Person, die einen festen Arbeitsplatz habe. Für sie sei es schwieriger, eine andere Beschäftigung zu finden, wenn sie bei Eintritt einer Behinderung zur Besetzung der Stelle, für die sie eingestellt worden sei, nicht mehr geeignet sei, zumal wenn sie am Anfang ihrer beruflichen Laufbahn stehe. Deshalb sei es gerechtfertigt, einem solchen Probezeitbeschäftigten den Schutz vor Diskriminierungen zu gewährleisten. Der Generalanwalt unterstreicht insoweit, dass der Beschäftigte im Rahmen seiner Probezeit eine tatsächliche und echte Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis zugunsten und nach Weisung eines Arbeitgebers ausgeübt habe und daher als Arbeitnehmer im Sinne des Unionsrechts einzustufen sei.

Sodann liege dem Begriff der angemessenen Vorkehrungen die Überlegung zugrunde, einen gerechten Ausgleich zwischen den Bedürfnissen von Menschen mit Behinderungen und denen des Arbeitgebers zu schaffen. Die entsprechende Richtlinienbestimmung beschränke die getroffenen Maßnahmen nicht auf den von dem Arbeitnehmer mit Behinderung besetzten Arbeitsplatz. Der Zugang zu einer Beschäftigung und zu Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen lasse vielmehr die Möglichkeit einer Verwendung an einem anderen Arbeitsplatz offen. Deshalb sei im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Begriff „angemessene Vorkehrungen“ weit auszulegen und dahin zu verstehen, dass er die Beseitigung der verschiedenen Barrieren umfasse, die die volle und wirksame Teilhabe der Menschen mit Behinderung am Berufsleben, gleichberechtigt mit den anderen Arbeitnehmern, behinderten.

Nach Ansicht des Generalanwalts sollten Menschen mit Behinderung so weit wie möglich weiterbeschäftigt werden, anstatt sie wegen mangelnder Eignung zu entlassen, was nur der letzte Ausweg sein sollte.

Allerdings setze die Verwendung eines Arbeitnehmers mit Behinderung an einem anderen Arbeitsplatz innerhalb des Unternehmens voraus, dass er kompetent, fähig und verfügbar sei, die wesentlichen Funktionen dieses neuen Arbeitsplatzes zu erfüllen. Außerdem dürften die angemessenen Vorkehrungen den Arbeitgeber nicht unverhältnismäßig belasten. Dabei seien insbesondere der mit ihnen verbundene finanzielle und sonstige Aufwand sowie die Größe, die finanziellen Ressourcen und der Gesamtumsatz der Organisation oder des Unternehmens und die Verfügbarkeit von öffentlichen Mitteln oder anderen Unterstützungsmöglichkeiten zu berücksichtigen. Die Möglichkeit, einen Arbeitnehmer mit Behinderung an einem anderen Arbeitsplatz zu verwenden, bezieht sich nach Ansicht des Generalanwalts auf den Fall, dass es zumindest eine freie Stelle gibt, die der betreffende Arbeitnehmer einnehmen kann, damit dem Arbeitgeber keine unverhältnismäßige Belastung auferlegt wird.

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Pressemitteilung Nr. 202/2021 des EuGH vom 11.11.2021

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COVID-Quarantäne Nichtanrechnung auf Urlaub nur mit Bescheinigung

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COVID-Quarantäne Nichtanrechnung auf Urlaub nur mit Bescheinigung

Die Nichtanrechnung der Urlaubstage bei bereits bewilligtem Urlaub erfordert nach einem Urteil des LAG Düsseldorf, dass durch ein ärztliches Zeugnis nachgewiesen ist, dass aufgrund der Erkrankung Arbeitsunfähigkeit gegeben ist.
Die Klägerin, eine Maschinenbedienerin in einem Produktionsbetrieb, befand sich in der Zeit vom 10.12.2020 bis zum 31.12.2020 in bewilligtem Erholungsurlaub. Nach einem Kontakt mit ihrer mit COVID-19 infizierten Tochter ordnete das Gesundheitsamt zunächst eine häusliche Quarantäne bis zum 16.12.2020 an. Bei einer Testung am 16.12.2020 wurde bei der Klägerin eine Infektion mit COVID-19 festgestellt. Daraufhin ordnete das Gesundheitsamt für die Klägerin mit Bescheid vom 17.12.2020 häusliche Quarantäne vom 06.12.2020 bis zum 23.12.2020 an. Das Schreiben enthielt den Hinweis, dass die Klägerin als Kranke im Sinne des § 2 Nr. 4 IfSG anzusehen sei. Eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung durch einen Arzt ließ sich die Klägerin nicht ausstellen. Die Klägerin verlangt von ihrer Arbeitgeberin die Nachgewährung von zehn Urlaubstagen für die Zeit vom 10.12.2020 bis 23.12.2020. Sie meint, diese seien wegen der durch das Gesundheitsamt verhängten Quarantäne nicht verbraucht. Die Arbeitgeberin ist der Ansicht, dass sie den Urlaubsanspruch der Klägerin auch in diesem Zeitraum erfüllt habe. Der Landschaftsverband lehne in derartigen Fällen Erstattungsanträge mit der Begründung ab, dass für bereits genehmigten Urlaub kein Verdienstausfall entstehe und die Voraussetzung für eine Erstattung nach dem Infektionsschutzgesetz deshalb nicht erfüllt sei.

Die 7. Kammer des LAG Düsseldorf hat ebenso wie das ArbG Oberhausen die Klage abgewiesen und dies mit der gesetzlichen Regelung in § 9 BUrlG begründet. Die Vorschrift unterscheidet zwischen Erkrankung und darauf beruhender Arbeitsunfähigkeit. Beide Begriffe sind nicht gleichzusetzen. Danach erfordert die Nichtanrechnung der Urlaubstage bei bereits bewilligtem Urlaub, dass durch ein ärztliches Zeugnis nachgewiesen ist, dass aufgrund der Erkrankung Arbeitsunfähigkeit gegeben ist. Daran fehle es hier. Aus dem Bescheid des Gesundheitsamts ergibt sich lediglich, dass die Klägerin an COVID-19 erkrankt war. Eine Beurteilung der Arbeitsfähigkeit der Klägerin und dies durch einen Arzt wurde nicht vorgenommen. Eine analoge Anwendung der eng begrenzten Ausnahmevorschrift des § 9 BUrlG kommt nicht in Betracht. Nach der Konzeption des BUrlG fallen urlaubsstörende Ereignisse als Teil des persönlichen Lebensschicksals grundsätzlich in den Risikobereich des einzelnen Arbeitnehmers. Eine Analogie kommt nur in Betracht, wenn generell und nicht nur gegebenenfalls im konkreten Einzelfall eine COVID-19-Infektion zu Arbeitsunfähigkeit führt. Dies ist nicht der Fall. Eine Erkrankung mit COVID-19 führt z.B. bei einem symptomlosen Verlauf nicht automatisch zu einer Arbeitsunfähigkeit. Es liegt damit bei einer COVID-19-Infektion keine generelle Sachlage vor, die eine entsprechende Anwendung von § 9 BUrlG rechtfertigt.

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LAG Düsseldorf, 15.10.2021, 7 Sa 857/21

Vorinstanz:
ArbG Oberhausen, Urteil vom 28.07.2021, Az.: 3 Ca 321/21

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Mitteilung der Einschätzung des Arbeitgebers als Entscheidungsfindung

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Bloße Mitteilung der Einschätzung des Arbeitgebers als Ergebnis seiner Entscheidungsfindung gegenüber Personalrat ausreichend bei Wartezeitkündigung aufgrund von Werturteilen

Äußert sich der Arbeitgeber im Vorstellungsgespräch oder bei Arbeitsantritt des Arbeitnehmers dahingehend, dass eine Probezeit nur „pro forma“ vereinbart werde oder sei, lässt sich regelmäßig kein Verzicht des Arbeitgebers auf die erleichterten Kündigungsmöglichkeiten während der Wartezeit des Kündigungsschutzgesetzes herleiten. Sofern der Arbeitgeber eine Wartezeitkündigung auf bloße Werturteile stützt, wie zum Beispiel mangelnde Teamfähigkeit, Leistungsbereitschaft und Fähigkeit zum selbstständigen Arbeiten, ist eine Mitteilung dieser Einschätzung als Ergebnis seiner Entscheidungsfindung an den Personalrat ausreichend.

Zur Originalentscheidung auf Wolters Kluwer Online aufrufen:
LAG Mecklenburg-Vorpommern, 05.10.2021, 5 Sa 22/21

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Keine Diskriminierung von Teilzeitbeschäftigten im TVöD-K

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Keine Diskriminierung von Teilzeitbeschäftigten im TVöD-K

Das BAG beschäftigte sich mit dem Thema: Keine Diskriminierung von Teilzeitbeschäftigten durch die Regelung von Mehrarbeit und Überstunden im TVöD-K

Nach einem Urteil des BAG besteht keine Diskriminierung von Teilzeitbeschäftigten durch die Regelung von Mehrarbeit und Überstunden im TVöD-K.
Die für den Dienstleistungsbereich Krankenhäuser im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände maßgebliche Fassung des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst (TVöD-K) enthält für den Freizeitausgleich und die Vergütung von Stunden, die Teilzeitbeschäftigte ungeplant über ihre vertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinaus erbringen, eigenständige Regelungen, die sich so sehr von den Regelungen zum Entstehen, dem Ausgleich und der Vergütung von Überstunden bei Vollbeschäftigten unterscheiden, dass keine Vergleichbarkeit mehr gegeben ist. Mit dieser Differenzierung haben die Tarifvertragsparteien ihren durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Gestaltungsspielraum nicht überschritten. Deshalb diskriminieren die für Teilzeitbeschäftigte geltenden Regelungen diese nicht und sind wirksam. Die sowohl für Voll- als auch Teilzeitbeschäftigte maßgebliche Sonderregelung in § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD-K zur Entstehung von Überstunden bei Beschäftigten, die Wechselschicht- oder Schichtarbeit leisten, verstößt jedoch gegen das Gebot der Normklarheit und ist deshalb unwirksam.

Die Klägerin ist seit 1999 bei der beklagten Klinikbetreiberin als Pflegekraft in Teilzeit mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 32 Stunden beschäftigt. Sie leistet Wechselschicht- bzw. Schichtarbeit, die nach einem für den Monat geltenden Dienstplan erbracht wird. Aufgrund beiderseitiger Tarifbindung gelten die Regelungen eines Haustarifvertrages vom 19.01.2017, der seinerseits für die Vergütung von Überstunden und Mehrarbeit den TVöD-K in seiner zu diesem Zeitpunkt gültigen Fassung in Bezug nimmt. Die Klägerin leistete im Zeitraum Januar bis Juni 2017 sowohl über ihre vertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinaus im Dienstplan vorgesehene (geplante) Arbeitsstunden, als auch im Dienstplan nicht vorgesehene (ungeplante) Arbeitsstunden, ohne dabei jedoch die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von Vollbeschäftigten zu überschreiten. Die Beklagte vergütete diese Arbeitsstunden mit dem anteiligen tariflichen Tabellenentgelt. Die Klägerin beansprucht darüber hinaus Überstundenzuschläge auf der Grundlage der § 7 Abs. 8 Buchst. c, § 8 Abs. 1 Sätze 1, 2 Buchst. a TVöD-K. Sie meint, diese stünden ihr hinsichtlich der ungeplanten Arbeitsstunden auch dann zu, wenn sie ihre vereinbarte regelmäßige Arbeitszeit nicht überschreite. Bei den geplanten Arbeitsstunden komme es auf eine Überschreitung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von Vollbeschäftigten nicht an. Andernfalls werde sie als Teilzeitbeschäftigte nach nationalem Recht und nach Unionsrecht gegenüber Vollbeschäftigten diskriminiert.

Die Revision der Klägerin hatte vor dem Sechsten Senat des BAG keinen Erfolg. Wegen der Unwirksamkeit des § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD-K ist für sie allein die Regelung zur Mehrarbeit in § 7 Abs. 6 TVöD-K maßgeblich. Diese Bestimmung sieht keine Zahlung von Überstundenzuschlägen für die von der Klägerin zusätzlich geleisteten Stunden, mit der sie ihre vertragliche Arbeitszeit, aber noch nicht die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von Vollbeschäftigen überschritt, vor. Anspruch auf den in § 7 Abs. 7 i.V.m. § 8 Abs. 1 Sätze 1 und 2 TVöD-K vorgesehenen Überstundenzuschlag hat sie deshalb nicht. Diese Differenzierung zwischen den Gruppen der Voll- und der Teilzeitbeschäftigten ist wirksam, weil für sie völlig unterschiedliche Regelungssysteme des TVöD-K in Bezug auf das Entstehen und den Ausgleich von Mehrarbeit und Überstunden gelten.

Der Senat hält an seiner bisherigen, ausschließlich auf den nicht gezahlten Überstundenzuschlag gerichteten Rechtsprechung (BAG, Urteil vom 23.03.2017, Az.: 6 AZR 161/16) ebenso wenig fest wie an dem in dieser Entscheidung sowie in der Entscheidung vom 25.04.2013 (Az.: 6 AZR 800/11) gefundenen Auslegungsergebnis des Überstundenbegriffs des § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD-K im Falle von Wechselschicht- oder Schichtarbeit. Die danach erforderliche Differenzierung zwischen geplanten und ungeplanten Überstunden weicht von der nach § 7 Abs. 7 TVöD-K geltenden Grundregel, nach der nur ungeplante zusätzliche Stunden Überstunden werden können, ab, ohne dass ein solcher Regelungswille der Tarifvertragsparteien im Normtext ausreichend Niederschlag gefunden hat. § 7 Abs. 8 Buchst. c TVöD-K kann auch kein anderer objektiver Normbefehl entnommen werden.

Zur Originalentscheidung auf Wolters Kluwer Online aufrufen:
BAG vom 15.10.2021, Az.: 6 AZR 253/19

Vorinstanz:
• LAG Nürnberg, Urteil vom 03.05.2019, Az.: 8 Sa 340/18

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Ablehnung Maskenpflicht kann Kündigung eines Lehrers rechtfertigen

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Ablehnung Maskenpflicht kann Kündigung eines Lehrers rechtfertigen

Das LAG Berlin-Brandenburg hat die außerordentliche Kündigung eines brandenburgischen Lehrers, der die Pflicht zum Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes ablehnte, für wirksam erachtet und die Kündigungsschutzklage unter Abänderung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung abgewiesen.
Zur Begründung hat das LAG ausgeführt, die Kündigung sei aufgrund der Äußerungen gegenüber der Schulelternsprecherin in E-Mails an diese gerechtfertigt. Eine E-Mail enthielt neben Ausführungen zur allgemeinen Bewertung der Maskenpflicht in der Schule („bin ich der Meinung, dass diese „Pflicht“ eine Nötigung, Kindesmissbrauch, ja sogar vorsätzliche Körperverletzung bedeutet.“), auch die Aufforderung an die Eltern, mit einem vorformulierten zweiseitigen Schreiben gegen die Schule vorzugehen. Eine Abmahnung liege vor, der Kläger selbst verweise auf eine Erklärung des beklagten Landes, er müsse mit einer Kündigung rechnen, wenn er nicht von seinem Verhalten Abstand nehme. Im Folgenden habe der Kläger jedoch mit einer erneuten Erklärung per E-Mail gegenüber der Elternvertreterin und weiteren Stellen an seinen Äußerungen festgehalten. Als weiteren Kündigungsgrund nannte das LAG die beharrliche Weigerung des Klägers, im Schulbetrieb einen Mund-Nasen-Schutz zu tragen. Das dann vorgelegte, aus dem Internet bezogene Attest eines österreichischen Arztes rechtfertige keine Befreiung.

Zur Originalentscheidung auf Wolters Kluwer Online aufrufen:
LAG Berlin-Brandenburg, 07.10.2021, 10 Sa 867/21

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Betriebsrisiko und Lockdown

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Betriebsrisiko und Lockdown

Muss der Arbeitgeber seinen Betrieb aufgrund eines staatlich verfügten allgemeinen „Lockdowns“ zur Bekämpfung der Corona-Pandemie vorübergehend schließen, trägt er nicht das Risiko des Arbeitsausfalls und ist nicht verpflichtet, den Beschäftigten Vergütung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zu zahlen.
Die Beklagte betreibt einen Handel mit Nähmaschinen und Zubehör und unterhält in Bremen eine Filiale. Dort ist die Klägerin seit Oktober 2019 als geringfügig Beschäftigte gegen eine monatliche Vergütung von 432,00 Euro im Verkauf tätig. Im April 2020 war das Ladengeschäft aufgrund der „Allgemeinverfügung über das Verbot von Veranstaltungen, Zusammenkünften und der Öffnung bestimmter Betriebe zur Eindämmung des Coronavirus“ der Freien Hansestadt Bremen vom 23.03.2020 geschlossen. Deshalb konnte die Klägerin nicht arbeiten und erhielt auch keine Vergütung. Mit ihrer Klage hat sie die Zahlung ihres Entgelts für den Monat April 2020 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs begehrt. Sie hat gemeint, die Schließung des Betriebs aufgrund behördlicher Anordnung sei ein Fall des von der Beklagten als Arbeitgeberin zu tragenden Betriebsrisikos. Dagegen hat die Beklagte Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, die von der Freien Hansestadt Bremen zur Pandemiebekämpfung angeordneten Maßnahmen beträfen das allgemeine Lebensrisiko, das nicht beherrschbar und von allen gleichermaßen zu tragen sei.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Die vom LAG zugelassene Revision der Beklagten hat Erfolg. Die Klägerin hat für den Monat April 2020, in dem ihre Arbeitsleistung und deren Annahme durch die Beklagte aufgrund der behördlich angeordneten Betriebsschließung unmöglich war, keinen Anspruch auf Entgeltzahlung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs. Der Arbeitgeber trägt auch nicht das Risiko des Arbeitsausfalls, wenn – wie hier – zum Schutz der Bevölkerung vor schweren und tödlichen Krankheitsverläufen infolge von SARS-CoV-2-Infektionen durch behördliche Anordnung in einem Bundesland die sozialen Kontakte auf ein Minimum reduziert und nahezu flächendeckend alle nicht für die Versorgung der Bevölkerung notwendigen Einrichtungen geschlossen wer-den. In einem solchen Fall realisiert sich nicht ein in einem bestimmten Betrieb angelegtes Betriebsrisiko. Die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung ist vielmehr Folge eines hoheitlichen Eingriffs zur Bekämpfung einer die Gesellschaft insgesamt treffenden Gefahrenlage. Es ist Sache des Staates, gegebenenfalls für einen adäquaten Ausgleich der den Beschäftigten durch den hoheitlichen Eingriff entstehenden finanziellen Nachteile – wie es zum Teil mit dem erleichterten Zugang zum Kurzarbeitergeld erfolgt ist – zu sorgen. Soweit ein solcher – wie bei der Klägerin als geringfügig Beschäftigter – nicht gewährleistet ist, beruht dies auf Lücken in dem sozialversicherungsrechtlichen Regelungssystem. Aus dem Fehlen nachgelagerter Ansprüche lässt sich jedoch keine arbeitsrechtliche Zahlungspflicht des Arbeitgebers herleiten.

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BAG, 13.10.2021, 5 AZR 211/21

Vorinstanz:
LAG Niedersachsen, Urteil vom 23.03.2021, Az.: 11 Sa 1062/20

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