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Schadensersatz wegen Abbruch des Bewerberverfahrens
BAG, 12.12.2017, 9 AZR 152/17

Verlangt der nicht berücksichtigte Bewerber Schadensersatz wegen Abbruchs des Auswahlverfahrens, muss er zuvor die Fortführung des abgebrochenen Auswahlverfahrens im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes geltend gemacht haben, wenn ihm dies zumutbar und möglich war.

Originalentscheidung in JURION aufrufen:
BAG, 12.12.2017, 9 AZR 152/17

Sachverhalt:
Der Kläger begehrt Schadensersatz wegen Abbruch des Auswahlverfahrens. Die Beklagte schrieb im August 2014 eine Stelle als „Sachgebietsleiter/in Bauverwaltung (m/w)“ aus. Neben dem Kläger, der die in der Ausschreibung genannten Anforderungen erfüllte, stellten sich noch drei weitere Bewerber am 24.11.2014 dem Gemeinderat der Beklagten vor. Bei der Abstimmung des Gemeinderats erhielt eine Bewerberin neun, der Kläger sieben und die übrigen Bewerber keine Stimmen. Der Kläger erklärte, die Entscheidung nicht zu akzeptieren. Am 01.12.2014 schrieb die Beklagte die Stelle als „Sachgebietsleiter/in Bauverwaltung (m/w)“ mit geändertem Anforderungsprofil neu aus. Der Kläger bewarb sich auch auf diese Ausschreibung und forderte die Beklagte gleichzeitig auf, das 1. Stellenbesetzungsverfahren (01/2014) fortzusetzen. Durch rechtskräftiges Urteil des Sächsischen LAG – 3 Sa 315/15 – wurde die Beklagte am 03.11.2015 verurteilt, das abgebrochene Stellenbesetzungsverfahren 01/2014 fortzuführen und über die Bewerbung des Klägers erneut zu entscheiden. Der Kläger wurde daraufhin erneut zu einem Gespräch eingeladen. Er folgte dieser Einladung nicht und machte gegenüber der Beklagten Schadensersatz für die Monate Januar bis November 2015 in Höhe der ihm entgangenen Vergütung geltend. Am 30.11.2015 stimmte der Gemeinderat der Beklagten erneut über die Besetzung der Stelle ab. Mit Schreiben vom 04.12.2015 informierte die Beklagte den Kläger unter Zurückweisung der geltend gemachten Schadensersatzansprüche darüber, dass er der einzige noch zur Auswahl stehende Bewerber gewesen sei und der Gemeinderat einstimmig beschlossen habe, die Stelle nicht mit ihm zu besetzen. Sie schrieb die Stelle am 21.01.2016 erneut aus. Hierauf bewarb sich der Kläger nicht. Am 24.02.2016 erhob der Kläger Klage auf Schadensersatz. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Auch die Revision des Klägers hat keinen Erfolg.

Entscheidungsanalyse:
Dem Kläger steht wegen der Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung kein Schadensersatzanspruch. Ein übergangener Bewerber kann Schadensersatz wegen der Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung verlangen, wenn ein Arbeitgeber, der bei seiner Auswahlentscheidung an die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden ist, eine zu besetzende Stelle zu Unrecht an einen Konkurrenten vergibt, die bei ordnungsgemäßer Auswahl ihm hätte übertragen werden müssen, und der Bewerber es nicht unterlassen hat, den Schaden durch den Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwehren. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass er zum Zeitpunkt der ersten Auswahlentscheidung des Gemeinderats der Beklagten am 24.11.2014 der am besten geeignete Bewerber war. Es liegen hier auch keine Anhaltspunkte für eine manipulativ-verzögernde Gestaltung des Auswahlverfahrens vor, so der 9. Senat. Der Abbruch des Auswahlverfahrens durch die Neuausschreibung (Nr. 02/2014) vom 01.12.2014 war nach der Entscheidung des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 03.11.2015 – 3 Sa 315/15 – zwar rechtsunwirksam. Aus der damit verbundenen Verletzung von Art. 33 Abs. 2 GG kann der Kläger aber keinen Einstellungsanspruch zu einem bestimmten Zeitpunkt herleiten. Er hatte lediglich einen Anspruch auf Fortführung des ursprünglichen Auswahlverfahrens nach dessen Maßgaben. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte im November 2015 nachgekommen. Ein Schadensersatzanspruch steht dem Kläger auch unter dem Gesichtspunkt nicht zu, dass ihm bei der Fortsetzung des Stellenbesetzungsverfahrens 01/2014 als zuletzt noch einzigem Bewerber der Posten als Sachgebietsleiter Bauverwaltung hätte übertragen werden müssen. Der Kläger hätte auch an dieser Stelle die Fortführung des Bewerbungsverfahrens im einstweiligen Verfügungsverfahren geltend machen müssen. Ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs durch den rechtswidrigen Abbruch des Auswahlverfahrens ist ausgeschlossen, wenn der nicht berücksichtigte Bewerber die Fortführung des abgebrochenen Auswahlverfahrens nicht im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes geltend macht, obwohl ihm dies möglich und zumutbar ist. Stellt der nicht berücksichtigte Bewerber nicht innerhalb eines Monats nach Zugang der Abbruchmitteilung einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, darf der öffentliche Arbeitgeber in der Regel darauf vertrauen, dass der Bewerber den Abbruch des Auswahlverfahrens nicht angreift, sondern sein Begehren im Rahmen einer neuen Ausschreibung weiterverfolgt.

Praxishinweis:
Der Kläger konnte hier auch nicht mit Erfolg einwenden, es sei ihm unzumutbar gewesen, erneut gegen den Abbruch des Auswahlverfahrens vorzugehen, nachdem er sich bereits zuvor schon einmal gegen den ersten Abbruch desselben Verfahrens gerichtlich zur Wehr setzen musste. Die Gründe für den jeweiligen Abbruch des Verfahrens waren andere. Im Dezember 2014 brach die Beklagte das Verfahren durch Neuausschreibung der Stelle mit einem geänderten Anforderungsprofil ab. Bei der Entscheidung im November 2015, die Stelle nicht mit dem Kläger als einzig verbliebenem Bewerber zu besetzen, war die Situation – auch für den Kläger erkennbar – eine andere. Im Rahmen eines Rechtsstreits über die Fortsetzung des Auswahlverfahrens hätte geklärt werden können und müssen, worauf die Beklagte den Abbruch des Verfahrens tatsächlich gestützt hat und ob die formellen und materiellen Voraussetzungen hierfür vorgelegen haben, insbesondere ein sachlicher Grund für den Abbruch gegeben war. Denn der Anspruch auf Fortführung des Auswahlverfahrens nach Maßgabe der Entscheidung des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 03.11.2015 hat dem Kläger zu keinem Zeitpunkt einen Anspruch vermittelt, dass das Auswahlverfahren zu Ende geführt oder er gar ausgewählt wird.

Urteil des BAG vom 12.12.2017, Az.: 9 AZR 152/17